Partijen nemen soms niet de moeite om onderhandelingen te voeren over een af te sluiten (standaard) overeenkomst. Evenwel loont het de moeite om in ieder geval een aantal bepalingen goed in de gaten te houden, zoals boeteclausules. Boeteclausules komen in uiteenlopende overeenkomsten voor, zoals: koop-, distributie-, aandeelhouders- en geheimhoudingsovereenkomsten. Het boetebedrag kan (onvoorzien) hoog oplopen. Zo kennen de model-koopovereenkomsten van de Nederlandse Vereniging van Makelaars voor een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door de koper een boetesom van 10% van de koopsom. Dat kan aantikken.

Hoge boetebedragen kunnen onrechtvaardig overkomen, vooral als de daadwerkelijk geleden schade vele malen lager is. Boetebedragen werden dan ook vaak door de rechter gematigd. Op grond van de wet kan de rechter boetebedragen immers matigen indien “de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” (artikel 6:94 BW).

De Hoge Raad heeft deze matigingsbevoegdheid echter in het arrest Intrahof/Bart Smit d.d. 27 april 2007 aan banden gelegd. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor matiging slechts aanleiding bestaat indien het boetebeding tot een buitensporig en daarom tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Hiermee legt de Hoge Raad de lat voor matiging dus hoog.

Deze zware maatstaf voor matiging wordt thans ook in de lagere rechtspraak gevolgd. Zo hebben recentelijk de rechtbank Zutphen (10 december 2009), het Hof Leeuwarden (22 december 2009) en de rechtbank Utrecht (12 mei 2010) de contractuele boete niet willen matigen, ondanks de (buitensporige) discrepantie tussen de schade en de boete.

De inhoud van de overeengekomen boetebepaling is dus in beginsel leidend. Dat is ook niet vreemd, want een boeteclausule heeft een aansporingsfunctie. Dit brengt evenwel met zich mee dat contractsonderhandelingen over boeteclausules in belang zijn toegenomen.

Dit betreft niet alleen de hoogte van het boetebedrag, maar ook de bewoordingen van de clausule. Immers, indien een boeteclausule niet wordt geformuleerd als aansporing tot naleving van het contract maar wordt geformuleerd als schadefixatie, dan kan de hoogte van het boetebedrag makkelijker worden aangevochten. Een schadefixatieclausule kan immers worden gekwalificeerd als een exoneratieclausule en die wordt getoetst aan de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Dit in tegenstelling tot toetsing van de boeteclausules waarvoor de hierboven besproken zware maatstaf van de Hoge Raad geldt van “buitensporigheid”. Andersom, indien een partij juist belang heeft bij een houdbare boeteclausule, dan heeft het de voorkeur om de bepaling te formuleren als financiële consequentie ter aansporing van de nakoming en niet als schadefixatie.

Ook bij een (standaard) overeenkomst loont het dus beslist de moeite goed na te (laten) kijken welke belangen u wilt borgen met een boete- of schadeclausule.